而国务院暂停特定行政法规在国家级新区的实施在一定程度上变更了原来的备案内容,因此国务院暂停行政法规在新区的实施情况应重新报全国人大常委会备案。
研究组还请了王名扬教授与当时的行政法研究会会长张尚骛教授担任顾问。座谈会结束时,王汉斌做了总结发言。
当时工作分两部分进行:一部分人进行基础性工作,从事资料搜集和翻译工作。第二,要大力加强行政立法工作,使行政权力有法律约束。现在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《民事诉讼法》都有,缺的就是《行政法》和《行政诉讼法》。常委会决定,将《行政诉讼法(草案)》向社会公布,广泛征求意见。因为我既不是行政法专家,又与陶希晋无任何关系,也没有在此前他负责的民法典起草中有过参与或者介入。
我们整个行政立法研究组即按这个方向和目标展开工作。回头看《行政诉讼法》的制定历程,一部破天荒的法典,竟然在两年左右时间内,就被全国人大全体会议通过,其立法速度和效率之高,在中华人民共和国历史上真是少有。那么,为什么适应中国行政诉讼实践的需要就会导致行政主体理论发生名同实异的转换?这就需要考察我国行政诉讼法中被告与外国行政诉讼法被告的差异。
有鉴于此,一些日本学者使用行政体的概念取代行政主体。在批评行政主体理论的论据中,很多并不可靠,比如行政主体理论阻碍了对行政组织法的研究、对公务员制度的研究等等,[25]亦有学者针锋相对地进行了辩护。相较于改革开放之前,中国的社会团体、民间组织、企业事业单位都有很大的发展,但这其中,中国的企业中公有制占主体,事业单位民办比例有限,社会团体半官方较多。因此,激进论目前应当缓行。
第三,否定行政机关在法律上的独立人格。[26]同前引[8],第39-133、223-300页。
质疑者和辩解者共同确认的原因就是为适应行政诉讼的需要,其实就是确定行政诉讼被告的需要。[5]胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第143页。其出发点和目的都是正当的。【中文关键词】 行政主体理论。
另外,还有学者使用公务主体的概念。就其实质而言,公务主体与当今通说有异,而与德国行政主体概念类似。有有利(有利于行政相对人的)行政行为,也有不利行政行为。令人感到疑惑的是,本来借鉴西方(法国)理论而产生的中国行政主体理论为什么不知不觉地发生了实质性转变,在内涵和外延上都被偷梁换柱似地改造。
[7]然而,根据王名扬先生的介绍,在法国,行政主体是一个法律概念,是实施行政职能的组织,即享有实施行政职务的权力并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。中国当下的行政主体理论的产生是中国社会和法治发展水平的结果。
法治成为一种社会生活的方式,遵守规则成为人们的习惯,违法成本远远高于守法成本,劣币驱逐良币现象不再存在,守法者不会遭受逆淘汰。在宏观背景上,行政分权和社会分权在中国都不足以支撑西方原装行政主体理论。
我们需要重点关注职权法定原则。第三,制度与文化共同进步。主体(T?rger)本意即拥有者,行政主体意义便是行政权的拥有者。[18]陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第84页。余凌云:《行政主体理论之变革》,载《法学杂志》2010年第8期。这两个概念暴露了早先行政法学鄙陋的一面。
重构中国行政主体理论必须理清行政主体的核心内容、主要功能及其与法人理论的纠葛。英美法系之所以没有行政主体的专门概念,原因除了判例法传统和归纳法、列举式思维方式之外,也要归因于其诉讼方式的影响。
无论从事实上亦或法律上,中国的地方政府缺乏行政法人所必需的独立财产和自主地方事务的权力。在很多学者看来,行政主体是一个实体法的概念,其功能主要是行使职权,实现行政任务。
由于当代行政职务扩张的结果,出现了一个新的类型:同业公会。第七,法国、日本的行政主体理论是行政组织法理论的组成部分。
不过引入西方行政主体的主体内容作为中国行政主体理论的核心要素并非没有可能,除了时间的推移,尚需满足下列条件: 第一,中央与地方权力分配法治化,中央与地方的纵向分权在宪法和法律上有明确的规定。因此,关于行政主体理论的重构一直是行政法学界的经久不衰的话题。一般来说,理论只有契合现实才能发挥指导实践的功能。如果以前者为核心,那么完成行政任务、履行行政职能的主体都是行政主体,私人组织甚至私人(个人)都有可能成为行政主体。
第四,行政主体的责任是实质上的责任,即行为后果的最终归属,并与财产责任相联系。后者包括法律法规授权社会团体、事业单位、企业单位和基层自治组织。
强调对自己的决定和行为负责,其实有利于增强具体做出行政决定和行政行为的机关的责任心。而公务主体的外延除了(中国大陆目前)通说的行政主体之外,还包含受行政机关委托的组织。
尽管这些是行政主体最简单、最显而易见的功能,也是形式意义上的功能,但是,恰恰是最简单的、最直观的东西就是最基本的。故而不要过分看重这个问题。
王名扬先生的《法国行政法》一书是改革开放之后(也是行政法学重建之后)最早(1988年出版)介绍行政主体理论的著作,该书中花了大量篇幅介绍行政组织,第二章的标题就是行政组织,而该章的第一节第一个问题就是讲述行政主体的概念。[4] 依法拥有独立的行政职权,能代表国家,以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能独立承受行政行为效果的组织。第二,理清行政主体理论的主要功能,行政主体理论是为了确定行政组织的实体责任还是解决行政组织的诉讼后果以及诉讼代表人问题。可能有人会辩解,在法国有公务法人之说,不亦宜乎?然而,这里不能类比,因为公务法人是排除国家、地方团体之外的公法人,一般不可能有真正意义上的立法、司法事务(可有制定内部规范、调解纠纷等比喻意义上的立法司法活动),因此不会产生误解。
据王名扬先生解释,行政主体法律概念有它存在的理由。大陆的当代行政法学教材大多在讲解行政主体理论的同时讲解行政组织法和公务员制度,胡建淼教授是最早将行政主体理论纳入行政法学教材的学者之一,行政主体理论并没有妨碍他讲解行政组织法和公务员制度,相反,根据行政主体理论的逻辑继续前推,他进一步提出了行政人的概念。
任何事物都有两面性,我国在行政主体理论指导之下,也可能发生行政机关互相推诿的问题。[13][德]胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社2003年版,第185页。
在笔者比较熟悉的高校中,自主办学事实上不存在,教授治校只是一种不成功的试验,是高级知识分子的一种理想化图景。恰恰是大陆法系的行政法学者认为行政法应该包括行政组织和公务员的内容,英美法系学者们认为行政法不应该讨论行政组织和公务员问题,而是将行政组织和公务员视为政治学或行政管理学的研究对象。